Desde hace algunos años, el Poder Ejecutivo y la Contraloría General de la República han estado tratando de relativizar las reglas constitucionales relacionadas con el secreto bancario y la reserva tributaria. En el camino, diversos intentos por reformar la Constitución quedaron truncos, y al Ejecutivo no le ha quedado otro camino que intentar, mediante una serie de decretos legislativos, de realizar una ardorosa actividad orientada a delimitar el ámbito de protección del derecho a la intimidad, que es el derecho fundamental dentro del cual el secreto bancario y la reserva tributaria se yerguen como garantías específicas de la vida privada de las personas en el ámbito económico.
Esa delimitación del derecho ha consistido esencialmente en distinguir entre aquella información relacionada con las actividades económicas de los particulares y que, por lo mismo, se encuentra comprendida dentro de la garantía que comporta el secreto bancario y la reserva tributaria, de aquella otra que, por el contrario, al no estar sujeta a la reserva y confidencialidad, sí es información a la que se puede acceder.
Tales esfuerzos no se han visto afectados tras la reciente publicación de la Ley N° 31305, mediante la cual se reforma el inciso 5) del artículo 2° de la Constitución. Esta última se ha limitado a extender o ampliar los sujetos que pueden pedir el levantamiento del secreto bancario y la reserva tributaria. A partir de su entrada en vigencia, además del juez, del Fiscal de la Nación y de una Comisión Investigadora del Congreso, que ya lo podían requerir, ahora también lo podrán hacer el Contralor General de la República y el Superintendente de Banca y Seguros y AFP.
En el caso del Contralor, el inciso 5) del artículo 2° de la Constitución reformada precisa que la competencia para solicitar el levantamiento de la reserva tributaria o el secreto bancario solo comprende a la información relacionada con los funcionarios y servidores públicos que administren o manejen fondos del Estado, o de organismos sostenidos por éste, cualquiera sea el nivel de gobierno (nacional, regional o municipal), y siempre que se encuentren sometidos a una acción de control. Mientras que en el caso del Superintendente de Banca, Seguros y AFP, la Constitución reformada la orienta a “…fines específicos de la inteligencia financiera”.
Desde el punto de vista del Derecho Constitucional, la reforma constitucional no redefine el ámbito de protección del derecho a la vida privada y, especialmente, el alcance de las garantías del secreto bancario y la reserva tributaria, sino amplía las instancias públicas que pueden disponer su levantamiento. Se trata de una reforma, por tanto, que no elimina la protección de estos aspectos de la vida privada en el ámbito económico de las personas, y que se ha efectuado mediante el único camino que correspondía transitar con esos fines, que es la vía de la reforma de la Constitución.
Por cierto, antes de la aprobación de esta reforma, el levantamiento del secreto bancario y la reserva tributaria no solo podía disponerla, única y exclusivamente, un juez, pues, como se recordará, también podían ordenarla el Fiscal de la Nación y una Comisión Investigadora del Congreso, sin que tuvieran ninguna participación los jueces.
Por otro lado, desde el punto de vista del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, que es la otra faceta con la cual también podría evaluarse los alcances de la reforma constitucional, tampoco podría reprocharse su no convencionalidad. Tanto la Convención Americana de Derechos Humanos [art. 11.2] como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos [art. 17], por citar 2 tratados ratificados por el Estado peruano, no condicionan las intervenciones en el ámbito del derecho a la vida privada a que estas se realicen satisfaciendo una reserva de jurisdicción. Sí exigen, ambas, que la ley deba disponer la protección contra las injerencias o ataques a la vida privada, de modo que corresponderá al legislador desarrollar, en el marco de la Constitución reformada, los supuestos, las condiciones, los procedimientos y límites dentro de los cuales el Contralor General de la República y el Superintendente de Banca, Seguros y AFP podrán requerir el levantamiento del secreto bancario y la reserva tributaria.
Desde luego que siempre hay un riesgo de que en los casos concretos se produzcan excesos. Por eso es que el artículo 17.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles o el artículo 11.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos precisan que este derecho a la vida privada en el ámbito económico no solo garantiza frente a las injerencias ilegales -es decir, contra aquellas realizadas por causas, condiciones y procedimientos no contemplados en la ley-, sino también a lo que ahí o en el artículo 11.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos se denomina injerencias “arbitrarias” o “abusivas”. Una injerencia de esta última clase se presenta en todos los casos en los que habiéndose procedido en los términos fijados por las constituciones y las leyes dictadas de conformidad con esas constituciones, sin embargo, en el caso concreto, estas devienen en excesivas, irrazonables o desproporcionadas. Determinar esta última situación no es tarea del legislador o de la ley, sino de los jueces, en quienes finalmente se confía la guarda de nuestros derechos.