1. Definir y regular el comercio electrónico es una tarea compleja

La acepción más general del comercio electrónico señala que es todo aquel comercio que se beneficia del uso intensivo de las Tecnologías de Información y Comunicación (TICs), en cualquier parte de la cadena productiva. El ejemplo más común son las tiendas virtuales que son accesibles a través de Internet y en las que pueden concurrir particulares (Business to consumer o B2C), pero también otras empresas (Business to business o B2B) e incluso gobiernos (Business to government o B2G).

No obstante, no se debe perder de vista que el origen de este fenómeno precede a la Internet misma. Antes de que la proliferación de las redes y la adopción del protocolo TCP/IP permitieran la expansión de lo que hoy se conoce como Internet, la tecnología de transmisión electrónica de datos ya permitía cierto nivel de comercio electrónico. Por ejemplo, en 1980 era posible realizar operaciones bancarias computarizadas de forma no presencial. Esto habilitaba a cualquier posible comprador a solicitar un producto o servicio comunicándose con el comercio y entregando a cambio sus datos bancarios para concretar la transacción.

Sin embargo, es verdad que el impacto del comercio electrónico solo alcanzó su auge con la masificación de Internet. A partir de la década de los 90 y adelante, este tipo negocios ha crecido exponencialmente, transformando la forma en que se desenvuelve la economía global. Su éxito se debe en parte a la implementación de todo tipo de tecnologías emergentes, que a veces son identificadas por ciertos teóricos como las tecnologías propias de la tercera y cuarta revolución industrial.^[1]

El Perú no ha sido ajeno a estos cambios. En 1994, se creó la primera tienda virtual peruana, su nombre era “Tortas Perú” y ofrecía en su sitio web un listado de productos de pastelería que podían ser adquiridos y pagados en línea, los que luego eran entregados a sus destinatarios finales a nivel nacional.^[2] Un negocio de este tipo actualmente podría calificarse como un ejemplo clásico de tienda virtual, uno de los tipos más comunes de comercio electrónico. No obstante, a diferencia de lo que ocurre hoy en día, un cliente de Tortas Perú habría encontrado difícil reconocer aquellos elementos de validez y protección característicos de las relaciones de consumo en comercios tradicionales.

Pese a que podemos afirmar que actualmente el comercio electrónico en el país es uno de los sectores con mayor potencial de crecimiento, aún hoy se encuentra limitado por diferentes factores. Por ejemplo, a la fecha, solo un poco más de la mitad de la población peruana tiene acceso a Internet de banda ancha. También está el hecho de que las empresas, especialmente las Pymes que operan fuera de Lima, carecen de la alfabetización digital suficiente para empezar a ofertar a través de canales digitales. Finalmente, diferentes estudios señalan que el consumidor peruano no termina de confiar en los beneficios de las compras por Internet.^[3]

Del lado de la regulación, en los últimos 20 años se han promulgado leyes, reglamentos y directivas y se han producido decisiones administrativas por parte del Indecopi que han otorgado mayor seguridad jurídica a los consumidores del comercio electrónico. No obstante, es preciso señalar que, salvo el caso de la Unión Europea, históricamente los estándares de esta industria se han construido a partir de las prácticas de los competidores más grandes en el mercado, que están concentrados casi todos en Estados Unidos. Solo recientemente espacios económicos de nuestra región como la Alianza del Pacífico^[4] y el Mercosur^[5] vienen proponiendo marcos regulatorios de estandarización similares.

En años recientes, a este escenario se ha añadido también una capa más de interés sobre la regulación del desarrollo del comercio electrónico. Esto debido a la meta que se ha trazado nuestro país de ingresar a la OCDE en los próximos años, para lo cual el país debe implementar diferentes políticas en varios ámbitos, entre ellos mejorar las reglas de protección al consumidor.^[6] En ese sentido, inclusive el Indecopi ha presentado una iniciativa de este tipo, que también hemos comentado en su momento.^[7]

Dicho todo lo anterior, los comentarios que vamos a realizar a continuación sobre ciertos puntos del Proyecto de Ley toman en cuenta que hoy en día existe un amplio debate en el sector académico sobre la mejor aproximación a la regulación del comercio electrónico. Esto pues, pese a que en los últimos años se han adoptado muchas de las prácticas existentes en la Unión Europea en esta materia, estas no siempre están en armonía con las propuestas de espacios económicos de la región a los que el Perú actualmente pertenece.

2. Sobre el derecho de arrepentimiento

El Proyecto de Ley propone en una de sus disposiciones, incluir un nuevo artículo al Código del Consumidor, el 48-E, que define las condiciones del derecho de arrepentimiento, las cuales permitirían a un consumidor poder dejar sin efecto un contrato celebrado por canales digitales hasta por un máximo de 15 días luego de haberlo suscrito. Si bien se mencionan también algunas excepciones, por la forma en que está redactado, este derecho abarca la mayoría de relaciones de consumo.

Pese a que en la Exposición de Motivos, se señala que esta práctica ya se ha adoptado en otros países de la región e incluso es un estándar de la OCDE; nos genera preocupación que no se haga mención que dentro de la industria del comercio electrónico coexisten múltiples nichos que han generado sus propios estándares para atender este derecho, algunos de los cuales son más beneficiosos para el consumidor y cuya adaptación resultaría incompatible con la regulación propuesta.

Por poner un par de ejemplos, en la industria de venta de los videojuegos en formato digital, empresas como Steam permiten a un comprador obtener una devolución siempre y cuando no se haya superado una cierta cantidad de horas de juego, independientemente del tiempo.^[8] Algo similar ocurre con el Marketplace de Amazon, que tiene su propia escala de devoluciones, las cuales en todos los casos permiten reembolsos totales o parciales durante los 30 días siguientes a la recepción del producto.^[9]

Si bien los anteriores son estándares aplicados por empresas referentes en sus nichos, es verdad que las empresas más pequeñas, sobre todo las locales, podrían no tener incentivos para adecuarse a dichos estándares. Solo en este caso, el derecho de arrepentimiento propuesto podría tener un efecto positivo, pero ¿qué podría hacerse con empresas locales que utilicen estándares internacionales para el ejercicio de este derecho pero que son incompatibles con la propuesta del Proyecto de Ley?

3. Sobre las opciones preseleccionadas

Dentro del Proyecto de Ley también se busca incorporar el artículo 48-A al Código del Consumidor a fin de regular las opciones preseleccionadas en los contratos de consumo. En este caso, consideramos que este extremo de la propuesta es positiva, además de ser una práctica ampliamente atendida en espacios como el europeo, a propósito de su normativa de protección de datos personales, que exige que cuando se acepta una política de privacidad, no existan opciones de consentimiento preseleccionadas.

No obstante, tenemos una observación respecto de la redacción. Nos parece innecesario que en la redacción del artículo se señale que el consumidor puede elegir libremente sobre el tratamiento de sus datos personales. Consideramos que esta expectativa (la de consentir el tratamiento) ya se encuentra exigida en una normativa específica como es la Ley Nº 29733, Ley de Protección de Datos Personales.

4. Sobre la aplicación extraterritorial

De la lectura de la modificación propuesta en el artículo III, parece estar claro también que los proponentes buscan que el Indecopi exija el cumplimiento de esta regulación a empresas no domiciliadas en el territorio pero que ofrecen sus productos y servicios al mercado peruano a través del comercio electrónico.

Al respecto, como lo han señalado varias instituciones académicas, esta es una práctica ampliamente extendida en nuestra región, que se materializa a partir de la “doctrina de los efectos”. Es decir, justificar la competencia y aplicación de legislación local a partir de las consecuencias que generan en el territorio nacional los actos jurídicos llevados a cabo por personas naturales y jurídicas a través medios electrónicos.^[10]

En el Perú, un caso paradigmático de aplicación de esta doctrina es una resolución de la Autoridad Nacional de Protección de Datos Personales contra Google en el año 2016, en la que la Autoridad determinó su competencia a partir del hecho que el tratamiento de datos personales por parte del motor de búsqueda incluía a ciudadanos peruanos.^[11]

Si de verdad esta fuera la intención, nos preocupa que a la hora de implementar la norma, el Indecopi establezca mecanismos de sanción y cumplimiento que lo habiliten a exigir el bloqueo de sitios web o aplicaciones, como ya lo viene haciendo en casos de infracciones a derechos de autor.^[12]

5. Sobre las similitudes entre el Proyecto de Ley y la propuesta de Indecopi

Finalmente, no podemos dejar de notar que el Proyecto de Ley comparte varias de las ideas contenidas en el documento de trabajo “Propuestas para la Protección del Consumidor en el Comercio Electrónico y la Seguridad de Productos” publicado por el Indecopi a inicios del presente año 2021. Si bien en varios aspectos la iniciativa de los proponentes está más depurada y omite otros puntos controversiales en materia de intermediarios, sigue arrastrando varios de los defectos de su antecesora.

^[1] Schwab, Klaus. La cuarta revolución industrial, 2016.

^[2] Datos para la Crónica del Internet en el Perú: 20 años de Internet. Lamula.pe, 2011. Enlace: https://lexdigitalis.lamula.pe/2011/05/16/datos-para-la-cronica-del-internet-en-el-peru-20-anos-de-internet/lexdigitalis/

^[3] La desconfianza frena el crecimiento del ecommerce en el Perú. PeruRetail, 2019. Enlace: https://www.peru-retail.com/desconfianza-frena-crecimiento-ecommerce-peru/

^[4] Visión 2030 (versión final). Alianza del Pacífico, 2018. Enlace: https://web.archive.org/web/20200927161945/https://alianzapacifico.net/download/alianza-del-pacifico-vision-2030-version-final-julio-24/

^[5] Agenda Digital del Mercosur, 2018. Enlace: https://www.mercosur.int/temas/agenda-digital/

^[6] Lineamientos del OCDE para el comercio electrónico: ¿Perú va en la dirección correcta? Hiperderecho, 2016. Enlace: https://hiperderecho.org/2016/05/lineamientos-del-ocde-comercio-electronico-peru-va-la-direccion-correcta/

^[7] Enlace: https://static1.squarespace.com/static/606344953ac19934572a88f5/t/608c8712c4da522b857b851e/1619822355909/Comentarios+Propuestas+sobre+comercio+electro%CC%81nico+INDECOPI_ISICRI.pdf

^[8] Política de Reembolsos en Steam. Enlace: https://store.steampowered.com/steam_refunds/?l=spanish#:~:text=Cuando%20precompres%20un%20t%C3%ADtulo%20en,fecha%20de%20lanzamiento%20del%20juego

^[9] Política de Reembolsos en Amazon. Enlace: https://www.amazon.com/-/es/gp/help/customer/display.html?nodeId=GKQNFKFK5CF3C54B

^[10] Estado de la jurisdicción de Internet en América Latina y el Caribe 2020. CEPAL & Internet and Jurisdiction, 2020. Enlace: https://www.cepal.org/sites/default/files/publication/files/46061/S2000403_es.pdf

^[11] Estado peruano sanciona a Google por no eliminar información de un ciudadano. LaLey, 2016. Enlace: https://laley.pe/art/3366/estado-peruano-sanciona-a-google-por-no-eliminar-informacion-de-un-ciudadano

^[12] Error 404: Fútbol y música, las primeras víctimas de la censura silenciosa en Internet, pero seguramente no las últimas. Blog de GNI, 2020. Enlace: https://medium.com/global-network-initiative-collection/error-404-f%C3%BAtbol-y-m%C3%BAsica-las-primeras-v%C3%ADctimas-de-la-censura-silenciosa-en-internet-pero-cea94ffbac96