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jueves, octubre 6, 2022

EL DERECHO EXPECTATICIO Y LA ACTUAL CONFLICTIVDAD EN LA MINERA

Si algo se ha puesto en evidencia en la cuestión minera en el Perú, es el carácter obsoleto del artículo 66 de nuestra Constitución, del artículo 954 del Código Civil y del enfoque principista de la Ley General de Minería. El concepto que está en crisis, señala que el Estado es propietario de las riquezas del subsuelo, de modo inalienable e imprescriptible. Para el ciudadano común ese concepto es entendido como que la burocracia estatal y las grandes inversiones en minería son en realidad los únicos beneficiarios de la inmensa riqueza, que se ejerce a través de las concesiones y la explotación.

Mientras ese enfoque jurídico permanece perpetuo para gran parte de la comunidad minera empresarial y de las élites económicas, en amplios sectores del territorio nacional, sobre todo, donde existe riqueza minera, se viene extendiendo territorialmente una especie de derecho expectaticio, ahí donde se extiende  el conflicto social y crece la minería informal. De modo informal los parámetros jurídicos son largamente desbordados por una racionalidad popular que señala más o menos lo siguiente: “si nosotros vivimos en estos lugares donde debajo del suelo hay abundante riqueza, ¿porque se tienen que favorecer solo una minoría de propietarios de concesiones mineras?”. En eso radica el hecho que, a diferencia de hace 50 o 100 años atrás, ahora las comunidades cercanas a los proyectos mineros desarrollan de diversos modos acciones de tomas de carreteras, campamentos mineros, destrucción de la maquinaria y otras formas, con el propósito de obligar al estado y las empresas a negociar mayores beneficios para la población. En este marco, crece el derecho expectaticio, como un derecho latente, aunque no formalizado, basados en la esperanza o posibilidad de conseguir beneficios a recibirlos en lo sucesivo, los cuales podrían devenir en derechos amparados jurídicamente o efectivos en el futuro. Esa es una de las bases de la actual conflictividad.

Tan prolongada es la indecisión del estado de dar una salida global sistémica a la conflictividad minera, que la propia protesta social, como fruto de este derecho expectaticio sobre la riqueza minera, gasífera y de hidrocarburos, que los diversos conflictos muestran deformaciones, enfrentamiento entre comunidades, tal como puede viene ocurriendo en Las Bambas en Apurímac de un modo prolongado y con el pésimo tratamiento del gobierno de Pedro Castillo. Es un fenómeno que se produce en la propia mediana minería, tal como acaba de ocurrir en Atico, provincia de Caravelí, provocando la muerte de 14 personas. La causa del enfrentamiento es el conflicto entre dos bandos de mineros informales que se disputan la negociación de la explotación minera informal sobre una concesión minera que le pertenece a la empresa minera Intigold Minig S.A. Como en el Lejano Oeste, la sangrienta disputa es por quien se beneficia del oro en el subsuelo.

En realidad, el origen de este enfoque medieval sobre el uso del subsuelo, radica en la tradición greco romana, cuando se concebía que el Rey era el dueño absoluto de las riquezas naturales en el subsuelo. Al transitar los países de esa influencia jurídica constitucional a la democracia liberal, gran parte de los pactos constitucionales modificaron la tenencia absoluta que tenía el rey sobre la propiedad de las riquezas del subsuelo para entregársela al estado. Es decir, del poder absoluto del rey, sobre esa riqueza, pasó al poder absoluto estatal, ahí donde los ciudadanos y comunidades que habitan en el suelo no tienen ningún derecho sobre el subsuelo. Ese es el enfoque que está a la base de la actual crisis de la minería y es el factor que ha multiplicado la alta conflictividad social y del derecho expectaticio.

Sin embargo, gran parte de los países con influencia del derecho anglosajón tuvieron otro tránsito, tal como ocurre en diversos estados de Norteamérica, Canadá, Reino Unido, Noruega, Africa  y otros. En esos países se han dado pasos muy importantes para que los ciudadanos o comunidades sean copropietarios de las riquezas existentes en el subsuelo, por lo tanto, ante cualquier descubrimiento, exploración y explotación de los activos en el subsuelo, la riqueza tiene que ser compartida con quienes habitaban en el suelo, generando un sentido de pertenencia compartido, convirtiéndose en una de las tantas fuentes del desarrollo del capitalismo y de expansión de los derechos de propiedad. Noruega, el tercer mayor exportador de petróleo después de Arabia Saudí y Rusia, aunque esta fuera de la OPEP, concibe a todos ciudadanos como copropietarios de su subsuelo, al haber creado un fondo petrolero, el cual revierte directamente en la población, a través del pago de los estudios universitarios, el fondo de pensiones y otros beneficios para garantizar el futuro de los más mayores de edad, cuando se consuman esos recursos no renovables. Eso explica la existencia de un masivo y secular sentido de pertenencia sobre la riqueza del subsuelo que hace imposible una alta conflictividad social.

En el Perú, no ha sido la izquierda, la derecha conservadora y mercantilista, ni los grandes empresarios, quienes han propuesto modificar la constitución y derogar este enfoque esencialmente medieval y estatista. Han sido liberales como Hernando de Soto, Enrique Ghersi e Ian Vásquez, quienes vienen proponiendo este cambio para lograr que los propietarios del suelo, sean también copropietarios del subsuelo con el Estado. El año 2009, el propio Partido Popular Cristiano, a través de un interesante documento presentado en el Congreso de la república, propuso modificar este enfoque de la legislación peruana, permitiendo que las comunidades y propietarios de suelos donde debajo existía riqueza minera, sean empoderados con derechos de propiedad, en el marco de la doctrina socialcristiana. Sin embargo, hasta ahora, nadie se ha atrevido a presentar una consistente reforma legislativa y constitucional, lo cual, llevaría a modificar radicalmente la Ley de Minería, el Código Civil, el Régimen de Concesiones Mineras y de Hidrocarburos  y la propia Ley General de Sociedades, para permitir a las comunidades ser partícipes de una explotación compartida de la riqueza minera; transferir activos, tener acciones en la Bolsa de Valores o en una corporación privada.

De realizarse esta reforma, en cualquier proyecto de exploración y explotación minera, gasífera y de hidrocarburos, deberían participar con derechos de propiedad y con acciones en la bolsa de valores, aquellas que se deriven de los activos producto de la valorización en el mercado. En este nuevo enfoque, las comunidades no solo adquieren derechos, un alto sentido de pertenencia de la riqueza del subsuelo, sino también obligaciones para cuidar el medio ambiente y pagar los tributos al estado, como parte de una política de redistribución de la riqueza nacional. Es crucial superar el enfoque unilateral de la Ley Nº 28258 y normas complementarias, que crearon un “Sistema compensatorio indirecto” para los propietarios de las tierras en las que se produce la actividad minera, a través del establecimiento de las denominadas “regalías” o el Canon, en el campo de las actividades mineras e hidrocarburíferas. De esta forma el sistema compensatorio indirecto, se combinaría con el “Sistema Accesorio o Fundiario”, el cual  permite que el propietario de la superficie, es decir del suelo del terreno sea también propietario del subsuelo y, por lo tanto, de los recursos naturales (riquezas mineras y/o hidrocarburíferas) que pudieran existir. Para este sistema, superficie y subsuelo son uno sólo, a diferencia del Sistema Dominalista donde se trata de dos inmuebles diferentes y separados, los mismos que implican derechos independientes el uno del otro. Por otro lado, el sistema compensatorio seguiría vigente, pero solo para las zonas de influencia más alejadas de los proyectos extractivos.

Una propuesta de derecha liberal o de izquierda moderna, puede tener en la propiedad privada el gran motor para abandonar el espíritu elitista y realizar un nuevo anclaje social con alto raigambre popular, a partir de extender los derechos de propiedad. Se superaría así una visión que concentra el discurso en políticas redistributivas o asistencialistas, poniendo luego el énfasis en el empoderamiento de las comunidades, a través de una vía de capitalismo popular que reinserta a las propias comunidades sobre su territorio y a partir de ello transforma su espacio territorial con un horizonte de progreso y de pertenencia, a la cual deben converger enfoques de sostenibilidad ambiental y gestión integral del desarrollo, valorando el rol de la agricultura, la ganadería y el pastoreo.

Solo de esta manera puede superarse esa gran diferencia que existe entre un ciudadano de Texas y uno de Apurímac. Mientras en ese estado del Norte de EE.UU., un poblador es rico porque también es copropietario de la riqueza del subsuelo, en Apurímac es pobre porque no tiene ningún derecho de propiedad sobre los millones de dólares que tiene debajo de sus pies. Tiene entonces que optar por diversas acciones, que rebasan a la ley, para lograr el reparto de las ganancias, con las deformaciones y segregaciones sociales, que ahora observamos.

1 Comentario

  1. Me parece interesante tu punto de vista sin embargo considero que deberias tocar los siguientes puntos en tu analisis:
    1.- La extarcción minera contamina el medio ambiente, perjudicando a las comunidaes cerca de la extracción de los minerales. Existe tecnología para palear la contaminación si el problema que los empresarios mineros no la utilizan en el país por seguir manteniendo margenes exagerados de utilidad.
    2.- La explotación minera no se controla todos los minerales que se exporta se permite exportar mineral puro, sin tranformar ni saber que tipos de minerales hay en la roca. Se puede estar exportando oro y otros minerales que permitirian al país mejores ingresos por impuestos.
    3.- Lamentablemente la extarcción minera corrompe el proceso de descentalización se maneja corrompiendo a las autoridades municipales y a los gobiernos regionales, será valido que las mismas empresas mineras paguen los estudios de impacto ambiental.
    Mi propuesta no es anti minera si no logar que está no genere más conflictos sociales, considerando que sus ingresos son muy impotantes para un país como el nuesto.

    Saludos Amigo.

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