El populismo punitivo consiste en utilizar el derecho penal para obtener réditos políticos, bajo la premisa de que el aumento de la severidad de los castigos implica la reducción los delitos. Puede ser también una trama para legitimar el predominio militarista para enfrentar el delito. Parece que en esto radica la pretensión del gobierno de Keiko Fujimori para modificar el Decreto Legislativo 1095, a fin de darle mayor poder de actuación a las FF.AA., a partir de tipificar a los grupos que se dedican a la extorsión, sicariato y otros, como “grupos hostiles”.
El intento parece inviable, toda vez que un “grupo hostil” para el derecho penal, concebido como una pluralidad de individuos en el territorio nacional, de acuerdo al inciso f) del artículo 3 del DL 1095, debe reunir cuando menos tres requisitos para ser definido como tal: a) Estar mínimamente organizado; b) Tener capacidad y decisión de enfrentar al Estado, en forma prolongada, por medio de armas de fuego y, c) Participar en las hostilidades o colaboran en su realización. Esta caracterización fue legal para aplicar a una organización terrorista como Sendero Luminoso, pero como se puede deducir rápidamente, es imposible que pueda encajar para las organizaciones criminales del sicariato, extorsión y otros. De ahí la intención del gobierno de Keiko por modificar esta norma. Pero, además, la propuesta tropieza con otro argumento muy consistente, en vista que el Decreto Legislativo 1095, es vinculante con el Derecho Internacional Humanitario, el Convenio de Ginebra y sus protocolos adicionales.
En su momento, el concepto de “grupos hostiles” fue motivo de debate entre los años 2009 y 2011 y, fue finalmente el Tribunal Constitucional, el que zanjo la discusión a través de la Sentencia del Expediente 00022-2011-PI/TC. Este ente, preciso que calificar a un colectivo como «grupo hostil» no activa las normas del derecho penal o del Código Procesal Penal, sino las reglas de un conflicto armado. Una banda delincuencial, por más violenta o armada que sea (como los extorsionadores o sicarios), se rige por el derecho penal interno. El grupo hostil, en cambio, requiere un nivel de beligerancia que desafía directamente la soberanía o la estructura misma del Estado, durante un periodo prolongado y sostenido.
La calificación de grupos hostiles en la lógica del gobierno actual también llevaría a imponer penas más altas, así como procedimientos más drásticos para la ubicación, captura y desmantelamiento de las organizaciones criminales que se dedican a la extorsión y sicariato, con procedimientos más invasivos, restringiendo derechos constitucionales. Si bien es cierto que, en el papel, estas medidas podrían facilitar la persecución de organizaciones criminales fuertemente armadas, no garantizarían por sí solas el éxito de las operaciones, en vista que las FF.AA., no están preparadas para este tipo de actuación, dando lugar a su posterior fracaso, tal como ha ocurrido en Ecuador y México.
Por lo tanto, no se trata pues de incrementar penas, ni darle mayor poder a las FF. AA, sino de potenciar la capacidad de gestión de la Policía Nacional para enfrentar el sicariato y la extorsión. Hubiera sido más útil que en las propuestas de delegación de facultades, se hubiera solicitado la presentación de iniciativas que corrijan el permanente enfrentamiento o desorden entre fiscales y policías a la hora de enfrentar el delito, tal como ha ocurrido recientemente en Trujillo, con ribetes de escándalo que aún no terminan. Esa situación caótica se deriva de las leyes que aprobó el congreso anterior y que tuvo como protagonista a Fernando Rospigliosi y la bancada fujimorista, como, por ejemplo, cuando se aprobó una ley que le quita capacidad de decisión a los fiscales, al haber dado a la policía la potestad de desarrollar investigaciones por iniciativa propia, sin el control inicial de los fiscales.
En lugar de persistir en una retórica estéril o intentos legislativos inviables, el gobierno debería poner el acento en la gestión operativa y de inteligencia por parte de la PNP, desplegada a nivel nacional. Como ejemplo, habría que recordarle al gobierno que, frente a una situación más grave como el fenómeno terrorista, cuando se creó la DIRCOTE y el GEIN, entre 1980 y 1990, grupos de elite que lograron la captura de Abimael Guzmán, los principales mandos nacionales y regionales de Sendero Luminoso, su creación no necesitó de decretos legislativos, sino de decisiones internas de la Policía Nacional, al crear comandos especializados, dotación de recursos y una paciente, pero, efectiva estrategia de inteligencia nacional. Ahora, frente a un fenómeno diferente, pero igualmente grave, crear diversos grupos de elite policial, con una potente tecnología, sería la clave para una exitosa estrategia para derrotar la extorsión, el sicariato y otros grupos de delincuenciales.
