La decisión del Poder Ejecutivo, promovido por el Ministerio de Trabajo y, por presión de las organizaciones sindicales, de poner limitaciones a la legislación de tercerización laboral, es una típica situación, donde se pretende asegurar derechos sociales para una minoría perdiendo de vista que el verdadero objetivo de una acción justiciera es promover empleo e inversión para la gran mayoría que no lo tiene o accede a esta condición, pero en situaciones muy precarias, propias del subempleo.
La cuestión no radica en prohibir o limitar la tercerización, sino fomentar la actividad productiva y garantizar que en el uso de sus diversas modalidades no existan abusos o incumplimientos. Por lo tanto, el centro de gravedad de una proposición legislativa o reglamentaria debería estar en fortalecer el rol de fiscalización. La experiencia internacional y nacional demuestra que la tercerización es una necesidad en los sistemas empresariales y de producción modernos. En estos tiempos, todo el aparato productivo se basa en la interacción y la colaboración entre empresas, de manera tal que se logre la especialización y por tanto mayor productividad en todas las etapas de la cadena. La razón principal de la existencia de la tercerización no radica en que viola los derechos de los trabajadores, sino permite que una actividad específica sea desarrollada por el que mejor sabe hacerlo. Por ejemplo, si en el distrito de San Juan de Lurigancho existen varias empresas grandes de confecciones como Topy Top (líder en exportaciones), no está mal que ésta tercerise diversas actividades con cientos de pequeños talleres de ese distrito, el Agustino o El Rímac para poner botones, etiquetas o la propia confección de prendas cuando existe una alta demanda en el mercado que no puede cubrir la empresa matriz; sino que esas actividades estén sujetas a procedimientos contractuales justos y que no afecte los derechos laborales de la unidad productiva principal. De hecho, esto ocurre en diversas actividades y en múltiples distritos populares de Lima y del interior del país. Entonces, la interrelación entre empresas, sean grandes, medianas o pequeñas nunca puede ser mala sino buena.
Prohibir o limitar esta interrelación implicaría que todas las empresas que actualmente se dedican a prestar servicios a otras debieran desaparecer, y eso significaría, a su vez, que parte importante de la actividad económica que hoy se desarrolla a través de esas empresas peruanas y pequeñas terminará desarrollándose en grandes corporaciones, porque las compañías tendrían que crecer a la antigua ya que tendrían que hacer todo lo relacionado con su negocio o peor aún se llegaría a la micro especialización pero informal, que ya es un problema actualmente. El hecho de que existan empresas de tercerización informales o relaciones de tercerización informales no debe llevar a eliminar o cerrar esta modalidad, sino a que se investigue y sancione a esas empresas informales o que entran en ilegalidad.
La tercerización eleva la productividad. Esto es una constatación real y no una falacia. Si se produce la figura es porque lleva a mayores resultados. Los empresarios toman sus decisiones de manera racional. Si contratan a una empresa de tercerización es porque permitirá un mejor resultado. Las decisiones empresariales son presentadas como mal intencionadas y en oposición a los derechos, cuando no es así. La mayoría de las decisiones son de aplicación racional de los recursos ante una determinada situación; lo mismo ocurre con la tercerización. Según estudios del Instituto Peruano de Economía (IPE) en la actualidad operan 1,565 empresas tercerizadoras y de intermediación laboral formales en el Perú. En conjunto, estas firmas dan empleo en promedio a más de 240 mil trabajadores, lo que equivale el 1.6% de la fuerza laboral o casi 7% del empleo formal en el país.
Es cierto que no debe haber abusos y deformaciones, pero en este caso, la clave radica en fortalecer la fiscalización laboral. Pero el Decreto Supremo 001-2022-TR, que fue impulsado por el Ministerio de Trabajo, en la gestión de la ex ministra, Betssy Chávez, No aportó nada para fortalecer esta labor del estado, sobre todo porque es imposible que con una estructura centralizada de la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral (SUNAFIL), esa labor pueda ser eficiente en un universo tan amplio, donde la gran mayoría de unidades son micro y pequeñas empresas. Ahí radica el meollo de la cuestión, en vista que la legislación actual tiene previsto que este tipo de fiscalización debe ser realizada por los gobiernos regionales y municipales y, en el caso de la capital por la Municipalidad Metropolitana de Lima, lo cual, no ha sido implementado a la fecha. La Ley N°29245 que fue aprobada en el 2008, no tiene un capítulo específico que desarrolle este ámbito.
La decisión prioritaria que debió tomar el MTPE, era fortalecer el rol rector y supervisor del ministerio del ramo, en el propósito de hacer realidad la transferencia de funciones de fiscalización laboral de la SUNAFIL a los gobiernos regionales, con especial atención en el ámbito de tercerización. Para tener una idea de la importancia de esta decisión es necesario tener en cuenta que, según el propio MTPE, el promedio mensual de inspecciones cerradas que desarrolla la SUNAFIL, a nivel mensual, no sobrepasa la cantidad de 2,700 a nivel nacional. Si tomamos en cuenta que solo en las regiones de Lima, Arequipa y Piura existen 179,020 empresas (sin tomar en cuenta las empresas informales que son la gran mayoría) es evidente que un propósito de fiscalización laboral medianamente eficiente dirigida desde la centralidad estatal de la SUNAFIL, es imposible. Peor aún, si se quiere concentrar esfuerzos en la tercerización laboral, al margen de otros ámbitos de fiscalización.
Queda pues en evidencia que un enfoque solo sectorial, sin tener en cuenta la ocupación territorial de las diversas empresas que utilizan la tercerización y, de las que brindan este servicio, hace imposible detectar como se desnaturalizan los contratos de tercerización y si las empresas que brindan este servicio respetan o no los derechos laborales (formalidad de contratos, pagos de CTS, vacaciones, sueldo mínimo, condiciones de trabajo, entre otros derechos); tal como puede ocurrir en la actividad minera, agroindustria y otras actividades, con alto uso de este mecanismo de acceso al trabajo y de interrelación entre empresas grandes, medianas y pequeñas.
Abordar el rol de los gobiernos regionales en la fiscalización laboral debe ser además funcional al concepto y práctica de la descentralización productiva, así como de la democratización de la oferta que vienen desarrollando diversas empresas. Esta consiste en un modo de organización de la producción en virtud del cual se hace un encargo a terceros de determinadas partes u operaciones del proceso productivo. Es decir, implica un desplazamiento de funciones o actividades que corresponden o podrían corresponder a un conjunto integrado, e indica la existencia de un proceso en el que participan entidades real o aparentemente independientes o autónomas: la que encarga la obra o servicio y la que asume tal encargo por contrato o subcontrato. Pero, es evidente que en ese trance, la descentralización productiva no es ajena a la violación de los derechos laborales y sociales, sino que muchas veces puede agudizar el abuso. En eso radica la necesidad de abordar los problemas de la tercerización laboral, desde un enfoque descentralista, algo que en el caso peruano no ha desarrollado nuestro sindicalismo y el propio derecho laboral.
Frente a este reto, una postura reactiva puede señalar que por las deficiencias que muestran los gobiernos regionales, el que estas dependencias asuman la conducción de las diversas unidades de la SUNAFIL que tiene en provincias puede ser un remedio que resulte peor que la enfermedad, en vista que en el ejercicio de esta competencia pueden aparecer problemas de corrupción y descuido frente a las empresas que utilizan diversas modalidades de tercerización laboral. Pero, precisamente es ahí donde debe ser gravitante el rol rector, normativo y de supervisión del gobierno nacional y del MTPE. Por lo demás, el que los gobiernos regionales tengan un rol más activos en el ejercicio de los derechos laborales de las pequeñas y micro empresas que brindan servicios de tercerización laboral será un reto cuyos efectos positivos serán medidos en el largo plazo como producto del aprendizaje y el desarrollo de capacidades.
