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miércoles, febrero 8, 2023

100 DIAS DEBILITANDO AL INDECOPI

Estos primeros 100 días del gobierno del profesor Castillo han acreditado, lamentablemente, su absoluta incapacidad para gobernar y su negativa negligente de buscar asesores serios que lo ayuden en tremenda tarea, e insiste en rodearse de un entorno, en su enorme mayoría, además de muy cuestionable, incompetente.

Hace poco, la Comisión de Constitución del Congreso de la República, solicitó mi opinión técnica sobre el Proyecto de Ley N° 0193/2021-CR, que propone una ley de reforma constitucional que declare al Indecopi como organismo constitucional autónomo, lo que dada la tan cuestionada designación hecha a la cabeza de dicha institución y sus, cuando menos, desacertados comentarios, que debilitan la agencia de competencia del país, hacen urgente este necesario cambio.

Para ello, es fundamental hacer notar que, como nación, escogimos como modelo económico la economía social de mercado, de la que la libre competencia es su columna vertebral. Optamos por una economía social de mercado como modelo económico, como lo hicimos con la democracia como modelo político, pues está probado científicamente que es el menos malo de los sistemas políticos, por eso la inmensa mayoría de países la prefiere. Aun en el Perú la democracia tiene una serie de imperfecciones, pero la preferimos, con esas imperfecciones, a otros sistemas. Igual pasa con la economía social de mercado, que, insisto, está probado hoy, luego de haber probado muchas otras cosas, que es el menos malo de los sistemas económicos que el mundo ha ensayado. No es perfecto, tampoco infalible. Tiene distorsiones, tiene problemas tanto en la práctica como en el mercado, pero es lo mejor que se conoce, y si se regula adecuadamente, genera muchísimos más beneficios colectivos que estropicios.

Es evidente, que, si queremos que la economía social de mercado siga forjando las mejoras y el bienestar que ha traído consigo desde su implementación en el año 1993, debemos trabajar en lograr que funcione eficientemente. Para ello se debe cuidar que la libre competencia funcione y que haya menos infracciones a ella; debe protegerse, fortalecerse y lograr que se respete. Por ello es fundamental lograr que quien está a cargo de conseguirlo, el Indecopi, sea un organismo lo más independiente y sólido posible.

El Indecopi cumple un rol primordial para el desarrollo económico de la Nación y, además, en la tutela de los derechos de los ciudadanos en general, en su imprescindible interacción en el “mercado”, al que necesariamente deben recurrir en búsqueda de los diferentes bienes y servicios que requiere. Así pues, hoy tiene las siguientes funciones:

  1. Vigilar la libre iniciativa privada y la libertad de empresa mediante el control posterior y eliminación de las barreras burocráticas ilegales e irracionales;
  2. Defender la libre y leal competencia;
  3. Corregir las distorsiones en el mercado (dumping y subsidios);
  4. Proteger los derechos de los consumidores
  5. Eliminación de barreras comerciales no arancelarias;
  6. Proteger el crédito – sistema concursal;
  7. Administrar el sistema de propiedad intelectual; y
  8. Control previo de concentraciones empresariales.

Tiene además competencia resolutiva, pues sus decisiones únicamente puedan ser revisadas por el Poder Judicial. Además, un Consejo Directivo con conformación sectorial plural, un periodo estable de mandato de sus integrantes, establecimiento de causales de vacancia o remoción, y un periodo de renovación progresiva; sin embargo, está adscrito a la Presidencia del Consejo de Ministros (PCM), pero es sólo un organismo público descentralizado.

No obstante, las funciones que hoy cumple el Indecopi, que son muchas más que las que tenia cuando se fundó en 1992, tienen evidente relevancia constitucional, pues la Constitución Política de 1993 delimitó un marco constitucional de regulación del mercado en base de haberse optado por el modelo de economía social de mercado. Así, en su artículo 58, inequívocamente se crea el marco para que la libre iniciativa privada se desarrolle en una «economía social de mercado»; además el artículo 59 impone al Estado la obligación de garantizar «la libertad de trabajo, comercio e industria», sumado a ello, un deber de garantía para que el ejercicio de tales libertades no sea «lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad pública» y; finalmente, los artículos 61 y 65 de la Carta Magna son más explícitos al habilitar la presencia del Estado a través de una función de garantía de estos derechos. Por su lado, el artículo 61 establece claramente que: «el estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda práctica que la limite y el abuso de posiciones dominantes o monopólicas… «, y, por su parte, el artículo 65 precisa que «el estado defiende el interés de los consumidores y usuarios. Para tal efecto garantiza el derecho a la información sobre los bienes y servicios que se encuentran su disposición en el mercado. Asimismo, vela, en particular, por la salud y la seguridad de la población».

Si bien los precitados artículos de la Constitución le imponen al Estado obligaciones de garantía de la institución del adecuado y eficiente funcionamiento del “mercado”, también vinculados a ellos, también establecen derechos constitucionales de los consumidores; en buena cuenta, de todos los ciudadanos del Perú, lo que acredita de manera expresa la relevancia constitucional de las funciones que desarrolla el Indecopi en el país.

El Tribunal Constitucional, sobre la base de tales articulados de la Constitución, ha establecido que se justifica la existencia de una legislación antimonopólica que permita mayores niveles de competencia, y refiriéndose al deber de protección de derechos de naturaleza constitucional que cumple el Indecopi, ha sostenido que el artículo 65 de la Constitución contiene un deber especial genérico de protección del consumidor y usuario que asume el Estado, pero además de dicho artículo se desprenden una serie de exigencias que recaen sobre el Poder Legislativo al que se le impone la tarea de crear un órgano estatal destinado a preservar los derechos e intereses legítimos de los consumidores usuarios y de facilitador y de tutor garante de la libre competencia.

En este contexto, Indecopi mantiene una relación de necesidad con elementos esenciales de la estructura constitucional, y ello debiera combinarse con la exigencia de paridad e independencia fundamentales en su institucionalidad en el país.En este sentido, es fundamental evaluar si se justifica lograr que concurran los elementos que impone el Tribunal Constitucional para justificar incluir al Indecopi como un organismo constitucional autónomo, vale decir:

a) Necesidad.

Si se prescindiera del Indecopi, se produciría una paralización de las actividades estatales y una ilegítima transformación del Estado, debiendo tenerse en cuenta, además, que sus funciones no podrían ser asumidas por otro ente, más aún dadas las funciones constitucionales asignadas al Estado, vinculadas a la eficiencia que debe garantizar en el funcionamiento del mercado; por lo que se acredita que sí se cumple con el requisito de necesidad,

Hay que tener en cuenta que actualmente las funciones que desempeña el Indecopi generan muchos conflictos de interés con el gobierno al que actualmente está adscrito, por lo que es fundamental contar con un ente neutral y técnico, libre de influencias externas de toda naturaleza. Esto justifica la urgente necesidad de su separación de la administración central, a fin de garantizar un ejercicio de sus obligaciones lo más neutral e imparcial posible.

Es complicado negar que es problemático que un organismo adscrito a la PCM, cuyo presidente, miembros del directorio, y miembros del tribunal, que son designados por los ministerios que la integran, pueda siempre mantener la neutralidad indispensable para, por ejemplo, eliminar barreras burocráticas ilegales o irracionales impuestas por estos ministerios, o que se sancione a empresas de capitales estatales administrados por la PCM por afectación de la libre competencia, u ordenar la posible imposición de derechos para-arancelarios a productos que el propio ejecutivo permite importar.

En estas situaciones, el Indecopi debiera de tomar medidas, e incluso imponer sanciones contra dependencias del mismo gobierno al que se encuentra adscrito, por lo que mantenerlo como está, considero, contraviene la necesidad del más mínimo sentido de justicia, de neutralidad incuestionable y de separación de poderes, garantizados en la propia constitución, lo que justifica la urgente necesidad de contar con un organismo autónomo y totalmente ajeno al poder ejecutivo.

b) Inmediatez.

Indecopi recibe de la Constitución, de manera inmediata y directa, las atribuciones fundamentales que lo hacen reconocible como un órgano que se articula coordinadamente en la estructura estatal, bajo el sistema de frenos y contrapesos que garanticen estas funciones, puesto que todas sus funciones tienen un sustrato constitucional directo. Así, la protección de la libre iniciativa privada, la libertad de empresa, la eliminación de barreras burocráticas, ilegales e irracionales, tienen sustento constitucional directo en los artículos 58 y 59 de nuestra Carta Magna, la libre y leal competencia en su artículo 61, la protección al consumidor en su artículo 65, la protección en el comercio exterior en su artículo 63 y la propiedad intelectual en el numeral 2.8 de su artículo 2 y el articulo 70.

Por ello, el Indecopi asume el rol de garantía constitucional de los mandatos antes referidos, que podrían verse vulnerados por las diferentes administraciones públicas del gobierno central o de los entes regionales o locales, lo que debe evitarse como corresponde.

c) Paridad.

Esta es la debilidad que debiera ser resuelta cuanto antes mediante la aprobación del proyecto de ley referido, pues lamentablemente el Indecopi es hoy una administración independiente sujeta a la tutela de la PCM.

Por lo expuesto, debo concluir sosteniendo que es absolutamente necesario fortalecer a la agencia de competencia del país, el Indecopi, pues por las funciones que ejerce, se genera la necesidad de evitar el nivel de influencia que pudiera querer tener actualmente el gobierno sobre su organización; el que ha cuestionado, mediante el Presidente designado por ellos, sin fundamento técnico alguno a casi la mitad de sus funcionarios, lo que se condice con la aceptación y buena reputación que tiene dicha institución y que hace presumir que se estaría tratando de justificar el copamiento de esta entidad pública; para así asegurar que pueda fiscalizar con objetividad al mismo gobierno al cual se encuentra adscrito actualmente, por lo que además necesita tener una posición que le permita actuar en situación de paridad con relación a todos los demás entes estatales a los que eventualmente pueda controlar, pues es necesario asegurar la protección de los consumidores, la defensa de la libre competencia, la protección de la propiedad intelectual, la represión de la competencia desleal, el cuidado del crédito y la salvaguarda del papel subsidiario del Estado. Todas esas normas se erigen, precisamente, como las que modelan la economía social de mercado, la que debemos tutelar, y tratar de hacer, claro está, mucho más eficiente e inclusiva.

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