Por Manuel Silva
El pasado 15 de julio el Pleno del Congreso de la República aprobó con 93 votos a favor una reforma constitucional con implicancia en el inciso 5 del artículo 2 de la Constitución, artículo derivado al secreto bancario y la reserva tributaria con el fin de establecer que la Contraloría General de la República y la Superintendencia de Banca y Seguros (SBS) serán agregados en el texto de la Carta Magna como facultados para poder acceder a esta información.
El texto anterior a su modificación precisaba que el levantamiento del secreto bancario y tributario solo puede efectuarse a pedido de un juez, el Fiscal de la Nación y de una comisión investigadora del Congreso; a esto se le añade ahora “el Contralor General de la República respecto de funcionarios y servidores públicos que administren o manejen fondos del Estado o de organismos sostenidos por éste, en los tres niveles de gobierno, en el marco de una acción de control “ y “el Superintendente de Banca, Seguros y AFP para los fines específicos de la inteligencia financiera”, quedando el nuevo texto de la siguiente manera:
Tras la aprobación de la reforma constitucional, se ha extendido o ampliado los sujetos que pueden pedir el levantamiento del secreto bancario y la reserva tributaria. Además del juez, del Fiscal de la Nación y de una Comisión Investigadora del Congreso, ahora también lo podrán requerir el Contralor General de la República y el Superintendente de Banca y Seguros y AFP. En el caso del Contralor, respecto de funcionarios y servidores públicos que administren o manejen fondos del Estado o de organismos sostenidos por éste, cualquiera sea el nivel de gobierno (nacional, regional o municipal), y siempre que se encuentren sometidos a una acción de control. En tanto que, en el caso del Superintendente de Banca, Seguros y AFP, “para los fines específicos de la inteligencia financiera”.
Sobre los matices de esta reforma y su contexto previo, el constitucionalista Edgar Carpio Marcos señala que desde hace algunos años el Poder Ejecutivo y la Contraloría General de la República han estado tratando de relativizar las reglas constitucionales relacionadas con el secreto bancario y la reserva tributaria. Asimismo, en el camino, diversos intentos por reformar la Constitución quedaron truncos, y al Ejecutivo no le ha quedado otro camino que intentar, mediante una serie de decretos legislativos realizar una ardorosa actividad orientada a delimitar el ámbito de protección del derecho a la intimidad, que es el derecho fundamental dentro del cual el secreto bancario y la reserva tributaria se yerguen como garantías específicas de la vida privada de las personas en el ámbito económico.
“Desde el punto de vista del Derecho Constitucional pienso que la reforma constitucional se ha orientado a redefinir el ámbito de protección del derecho a la vida privada y, especialmente, del alcance de las garantías del secreto bancario y la reserva tributaria, en lo que se refiere a las instancias públicas que pueden disponer su levantamiento”, señaló Edgar Carpio.
El congresista Luis Valdez Farías (APP), presidente de la Comisión de Constitución y Reglamento, precisó en mayo del presente año, cuando se aprobó en primera votación esta modificación, que se eligió la vía de la reforma constitucional porque era la forma más idónea y efectiva de limitar el ámbito de protección del derecho constitucional de la reserva, de la intimidad económica, de determinadas personas para establecer quiénes son los que pueden acceder a esta información sensible protegida por la Constitución.
Esta vía constitutiva para precisar los órganos que contarán con las facultades para acceder a esta información es compartida por Carpio Marcos pues “se trata de una redefinición que no elimina la protección de estos aspectos de la vida privada económica de las personas, y que se ha efectuado mediante el único camino que correspondía transitar, que es la vía de la reforma de la Constitución”, comentó.
Al tema constitucional se debe añadir lo indicado por Derechos Humanos, que es la otra faceta con la cual también podría evaluarse los alcances de la reforma constitucional, espacio donde, según Marcos, “tampoco podría reprocharse su no convencionalidad”.
“Tanto la Convención Americana de Derechos Humanos [art. 11.2] como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos [art. 17] no condicionan las intervenciones al ámbito del derecho a la vida privada a que estas se encuentren autorizadas por un juez. Sí exigen que la ley deba disponer la protección contra las injerencias, de modo que corresponderá al legislador desarrollar en el marco de la Constitución reformada, los supuestos, las condiciones, el procedimiento y los límites dentro de los cuales el Contralor General de la República y el Superintendente de Banca, Seguros y AFP podrán requerir el levantamiento del secreto bancario y la reserva tributaria”, precisó.
Al respecto, se debe precisar que antes de la aprobación de esta reforma, el levantamiento del secreto bancario y la reserva tributaria no solo podía disponerla, única y exclusivamente, un juez, pues, como se recordará, también podían ordenarla el Fiscal de la Nación y una Comisión Investigadora del Congreso. Y que estos últimos pudieran requerirlos, no estaba pre condicionada a la autorización del juez.
Como punto final, al respecto de los riesgos que pueden existir al habilitarse el acceso a estos datos personales, Edgar Carpio concluyó que, si bien siempre hay un riesgo de que en los casos concretos se produzcan excesos, son los jueces quienes deben mantener una latente vigilancia de los derechos de los ciudadanos y hacer respetar los pactos internacionales. “El artículo 17.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles alude no solo que este derecho garantiza frente a las injerencias ilegales -es decir, por causas, condiciones y procedimientos no contemplados en la ley-, sino también a lo que ahí se denomina injerencias “arbitrarias”. Y una injerencia de esta última clase se presenta en todos los casos en los que, habiéndose procedido en los términos fijados por las constituciones y las leyes dictadas de conformidad con esas constituciones; sin embargo, en el caso concreto, estas devienen en excesivas, irrazonables o desproporcionadas. Determinar esta última situación no es tarea del legislador o de la ley, sino de los jueces, en quienes se confía la guarda de nuestros derechos”, concluye.
