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lunes, septiembre 26, 2022

El abuso del estado en la contratación pública

Por Julio Lozano

Cuando cumplo funciones de árbitro en temas vinculados a contrataciones del Estado me preguntan muchas veces si considero acertada la medida de que se establezcan plazos específicos de caducidad para determinadas materias, contenidas en la normativa de contratación estatal contenida en la Ley 30225 (en adelante, la Ley) y su Reglamento.

En general debo referir que no la considero adecuada pues implica indirectamente aumentar los costos de transacción de las posibles y lamentablemente muy frecuentes contingencias que la contratación con el Estado tiene usualmente, por cuanto cada supuesto de la norma que está sujeto a un plazo de caducidad específico para poder recurrir a la jurisdicción arbitral se contabiliza por situaciones, actos o hechos diferentes que pueden presentarse en muy variados momentos o circunstancias.

Esto genera una innecesaria permanente incertidumbre pues es fundamental estar calculando plazos por cada situación contingente que pudiera presentarse, para poder iniciar los arbitrajes que correspondan cuidando que los plazos no se venzan en cada asunto, lo que más parece haberse sido pensado como un mecanismo de defensa del Estado, abusando de su evidente posición de dominio en el mercado de contratación pública, para que mediante la excepción de caducidad las entidades puedan pretender librarse del pago al que están obligadas por bienes y/o servicios que les fueron efectivamente prestados por parte de los privados que pudieran haber contratado de buena fe con el Estado, que de esta manera están -los privados- en una situación de evidente desventaja con la que no puedo estar de acuerdo.

Ahora, sobre si el plazo de caducidad es el adecuado, dejando claro que no estoy de acuerdo con los plazos específicos, considero que en general el plazo de 30 días[1] es mejor que el de solo 15 días que estaba en general recogido en la norma de contrataciones anterior[2] pues se ha duplicado el mismo; sin embargo lamentablemente encuentro que este nuevo plazo general no se ha planteado de acuerdo a términos técnicos ni objetivos debidamente sustentados, que debiera estar recogido es un estudio serio y responsable del impacto regulatorio que esta norma y los plazos específicos de caducidad fijados para determinadas materias pudiera tener en los administrados, sino que se ha realizado instintivamente sostenido sólo en la “voluntad del legislador, que es el propio Estado, que los establece pensando en sí mismo y no en sus colaboradores (contratista y proveedores) que son quienes demandan en el 95,8% de los casos” lo que sinceramente es inaceptable, más en una situación donde el Estado debiera de actuar con mucho cuidado y diligencia, sin afectar derechos que el mismo debiera garantizar para todos, con mucha mayor razón cuando recurre al mercado a satisfacerse de bienes y servicios que requiere utilizando recursos públicos que debiera de salvaguardar y utilizar transparentemente en favor de los ciudadanos de la manera más eficiente posible.

Similar situación de inequidad se presenta, pues acredita una imposición legal que coloca en un Estado de indefensión al contratista que no puede resolver temas vinculados a adicionales de obra, ni mediante conciliación, ni arbitraje, ni por medio de la Junta de Resolución de Disputas, y lo que es más grave, expresamente inclusive, se le impide reclamar las afectaciones sufridas por este hecho planteando pretensiones referidas a enriquecimiento sin causa o indebido, pago de indemnizaciones o cualquier otra que se derive u origine en la falta de aprobación de prestaciones adicionales o de la aprobación parcial de estas, por parte de la entidad o de la Contraloría General de la República, que expresamente se han proscrito puedan ser sometidas a conciliación, arbitraje, y a cualquier otro medio de solución de controversias establecidos en la Ley o su reglamento, que obligan sean conocidas exclusivamente por el Poder Judicial.

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Esto obliga a que las contingencias se resuelvan en jurisdicciones diferentes, la arbitral o judicial, lo que afecta la unidad y coherencia que en el manejo de la solución integral de estas contingencias debiera de primar, lo que no solo es ineficiente sino incluso excesivo por parte del Estado y quiebra la igualdad de derecho de las partes, pues excluye estas materias en la que los contratistas son los únicos perjudicados por adicionales ejecutados en todos los casos a su favor, lo que no se podrá resolver en bloque, de manera ordenada, articulada y coherente, sino que los exceptúa para que estas solo se resuelvan en el Poder Judicial, lo que evidentemente sólo lo favorece y perjudica desde cualquier perspectiva al Contratista, lo que debería rectificarse como corresponde a un Estado serio e igualitario.

[1] Debiendo tenerse en cuenta que únicamente en el caso de denegatoria de acumulación de pretensiones por parte del tribunal arbitral, el plazo de caducidad es de quince (15) días hábiles desde que se deniega la acumulación.

[2] Decreto Supremo N° 083-2004-PCM y su Reglamento mediante Decreto Supremo N° 084-2004-PCM.

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