Por Manuel Silva
Pasaron ocho años desde que en noviembre del 2013, ocho periodistas (Luz Helguero, Fernando Valencia, Augusto Álvarez Rodrich, Mirko Lauer, Rosa María Palacios, Gustavo Mohme Seminario, Enrique Zileri y Mario Saavedra-Pinón, los dos últimos ya fallecidos) presentaron ante el Poder Judiciao una demanda de amparo contra la venta del 54 % de acciones del Grupo Epensa y Abs (fecha del 20-08-2013) a favor del Grupo El Comercio. Esta demanda se presentó en pro la protección del derecho de libertad de expresión e información en su dimensión de pluralismo informativo.
El pasado 25 de junio del 2021, el Juez del Cuarto Juzgado Constitucional de Lima, Juan Ricardo Macedo Cuenca declaró fundado esta demanda de amparo y en consecuencia declarado nulo el contrato de compraventa del 54% de las acciones de las empresas Epensa y Abs.
Al respecto de este fallo, el constitucionalista Gorki Gonzáles precisa que: “El contrato de compraventa del 54 % de acciones de Epensa a El Comercio no es un hecho que pueda calificarse como privado, pues nada de privado tiene el contenido de los derechos y libertades involucrados en este negocio. Al contrario, son valores cuya conformación, como se ha visto, es pública y de estricta vinculación con la propia configuración del sistema democrático. Esa propiedad esencial explica la regla de rango constitucional que prohíbe la exclusividad, el monopolio y el acaparamiento directo o indirecto de parte del Estado o los particulares (Art. 61). Por estas razones, el daño que esta asociación comercial ha causado al país es sumamente grave: ha afectado el funcionamiento de las bases del sistema democrático. El acaparamiento o concentración de la prensa, a través del Grupo El Comercio, ha provocado una restricción grave de las libertades de expresión, información y opinión”.
Tras la adquisición de gran parte de las acciones de Epensa (diario Correo, Ojo, Bocón y Ajá), El Comercio aumentó su participación en el mercado de la prensa escrita nacional, y produjo una alta concentración del mercado de diarios impresos en manos de un solo propietario. Cabe resaltar que, según indican en el informe, si bien existe un acuerdo de los demandados por el cual los vendedores continúan dirigiendo el contenido periodístico de los diarios de la ex Epensa, ello no excluye el control de Grupo El Comercio debido a que dirige la impresión, venta de diarios y venta de la publicidad.
Ante esta primera resolución El Grupo El Comercio señaló apelará esta decisión afirmando que: “En la sentencia de primera instancia emitida después de casi ocho años, y después de más de treinta pedidos al juez para que dicte el fallo, con confusos y contradictorios argumentos, se pretende establecer límites a los medios de comunicación sobre la base de su lectoría (es decir de la preferencia de los usuarios de la información); lo cual es un grave atentado a la prensa y el derecho que tienen los ciudadanos de elegir”.
Tras esta apelación, los organismos encargados, según precisa Gonzáles son: “El proceso puede ser apelado por el demandado y luego, también puede ser materia de un recurso ante el Tribunal Constitucional. La sentencia del TC también puede ser objeto de un recurso, por parte del demandado para que el caso sea puesto en conocimiento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. El tiempo es un factor difícil de estimar porque los plazos procesales, sobre todo en la fase de resolución, hace tiempo que son solo indicadores abiertos a las circunstancias de los tribunales”.
Asimismo, consideran que se desconoce abiertamente que la prensa escrita es un mercado abierto y sin barreras de acceso, “en el cual participan numerosos medios independientes no sólo en ediciones impresas (donde han aparecido varios nuevos diarios), sino además ahora en múltiples plataformas digitales; que contribuyen a garantizar la pluralidad informativa, diversidad de enfoques, y la libertad de expresión.”
El Comercio argumenta que Grupo La República intentó comprar las acciones primero. Tal como lo indica en una carta publicada en la web oficial de El Comercio, este grupo precisa que esta adquisición del 54 % de acciones de Epensa y Alfa – Beta SISTEMAS S.A. (ABS), ocurrió “después que se frustrara el intento del Grupo La República de adquirir EPENSA y ABS, ante la negativa de los señores Agois Banchero a realizar la venta a su favor”.
Sobre esto, el numeral 5.5 del informe del Cuarto Juzgado Constitucional de Lima, cuya sentencia se plantea en más de 200 páginas, El Grupo El Comercio, en su defensa señala que antes del contrato suscrito entre Grupo El Comercio y la familia Agois Banchero el 20-8-2013, hubo dos intentos de adquirir estas acciones por el Grupo La República.
Del primer intento, según señala el informe, no hay una versión única e indiscutible, solo que se habría producido hacia 2012 sin resultado alguno. Respecto del segundo intento sí existen datos como son: que el Grupo La República negoció la compra solamente del 54 por ciento de los accionistas mayoritarios Agois– Mindreau por 17,200,000 dólares.
Además, que con fecha julio 2013, los señores Agois Banchero recibieron una comunicación de Agois Paulsen – Mindreau para que en el plazo de 30 días adquieran las acciones conforme a su derecho de preferencia establecido en la ley de sociedades, caso contrario las venderían al Grupo La República. La respuesta del grupo Agois Banchero ante la propuesta de Agois Paulsen-Mindreau fue comprar las acciones para venderlas de inmediato a Grupo El Comercio, y evitar que las adquiera La República.
La versión de los señores Agois-Banchero es que su decisión estuvo motivada en “impedir que el paquete de acciones termine en manos de La República a causa de la diferente línea editorial” que existe entre los diarios de ambos grupos, por lo que determinaron negociar con Grupo El Comercio.
Al respecto, se tomó la declaración del representante del Grupo La República, Gustavo Mohme, quien testificó que: “El Comercio tiene el 49% del mercado en número de ejemplares, EPENSA alrededor de 28% y La República más o menos 17%. Juntos EPENSA y La República sumábamos una alternativa que representaba el 43% del mercado frente al 49% de El Comercio y un 5% o 6% de terceros. Eso representaba una dinámica más balanceada del mercado. En el mercado El Comercio tiene una posición dominante, en el sentido de que con menos del 50% de las ventas, manejaba el 80% de la publicidad; y lo que buscábamos era una alternativa sana, que pudiera generar una competencia sana”.
No se tiene información sobre el cierre de los diarios Ajá y Correo Semanal. El diario “Ajá” fue considerado uno de los diarios “chicha” emblemáticos del periodismo peruano de estas dos décadas (uno de los cuatro diarios que editaba EPENSA antes de la venta de acciones), el cual dejó de circular en diciembre 2013, poco tiempo después del contrato de agosto 2013. Su última edición impresa y digital fue el 30-12-2013.
En ninguno de las declaraciones de las partes se han mencionado este hecho que, para el juzgado es relevante. En la búsqueda realizada por el juzgado en los portales de los diarios de ambos grupos (El Comercio y EPENSA) tampoco se ha encontrado registro o noticia del hecho. El mismo caso es el de Correo Semanal, cerrado en 2015, donde los demandantes no indicaron los motivos por los que cerraron estos diarios. El juzgado solo pudo recoger información relacionada por artículos periodísticos y en investigaciones académicas de facultades universitarias.
Decisión Final del Juzgado
La resolución final del Cuarto Juzgado Constitucional de Lima es la de declarar fundada la demanda de amparo por vulneración de los derechos a la libertad de expresión e información protegidos en la Constitución del Perú, art. 2 inciso 4 y art 61; y artículo 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos.
Sobre la Constitución de 1993, considera claves el inciso 4 del artículo 2° referido al derecho de “libertades de información, opinión, expresión y difusión del pensamiento (…) por cualquier medio de comunicación social, sin previa autorización ni censura ni impedimento algunos” y el párrafo 2 del artículo 61° que indica “las empresas, los bienes y servicios relacionados con la libertad de expresión y de comunicación, no pueden ser objeto de exclusividad, monopolio ni acaparamiento, directa ni indirectamente, por parte del Estado ni de particulares”.
El artículo 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos precisa que “no se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones”.
Además, el juzgado responde que “en la medida que en el presente caso se debate el pluralismo informativo en el contexto de una nación pluricultural como el Perú, consideramos pertinente tomar en cuenta dos instrumentos emanados del órgano especializado de las Naciones Unidas en la Educación, la Ciencia y la Cultura que pone de relieve la defensa del pluralismo en los medios de prensa como garantía para la vigencia de la diversidad cultural”.
Asimismo, “se declara nulo el contrato de compraventa del 54 por ciento de las acciones de las empresas EPENSA y ABS de fecha 20-8-2013 celebrado por los Demandados señores Agois – Banchero como vendedores y Empresa Editora El Comercio y Servicios Especiales de Edición como compradoras, por contravenir la constitución nacional (concentración de mercados) y el tratado internacional”.
Sobre el fondo del asunto, el constitucionalista apunta que la decisión del Cuarto Juzgado Constitucional reivindica un plexo de valores esenciales para la viabilidad de toda democracia constitucional: las libertades de expresión, información, opinión y difusión del pensamiento a través de cualquier medio de comunicación social. “La Constitución política ha fijado este reconocimiento y la Convención Americana de Derechos Humanos incide aún más en el extremo de proscribir el abuso que los particulares pudieran ejercer sobre el derecho a la libertad de expresión y derechos conexos”.
Esta resolución alcanza, además, a un pedido al Congreso de la República y al Poder Ejecutivo a fin de dictar las medidas legislativas para asegurar la libertad de expresión conforme al mandato internacional, sobre concentración en todos los mercados de comunicación social, propiedad cruzada de medios, transparencia en la propiedad de los medios de comunicación, y otros, con el fin de dar cumplimiento a las obligaciones del Estado Peruano conforme a la Convención Americana de Derechos Humanos.
Al respecto, Gorky Gonzáles concluye que este pedido de leyes que regulen los monopolios por parte del juzgado puede ser un primer paso para la regulación del manejo del mercado en otros sectores, como el farmacéutico. “Sin duda, esta sentencia debe ser un primer eslabón institucional para rectificar el orden impuesto en el sector farmacéutico. Aquí, como se sabe, el Grupo Intercorp tiene como el 83% del sector. De este modo, el Grupo tiene el control de precios de medicamentos con el impacto que esto tiene sobre el derecho de acceso a la salud de los peruanos, sobre todo de las personas con menos recursos económicos. Es una especie de estado de cosas inconstitucional que todos hemos tolerado. La sentencia exhorta al legislativo para que se ocupe de este asunto y el país se libre del abuso del que nuestro país es víctima”.